Die klagende Hochschulklinik führte 2009 bei einer bei der Beklagten Versicherten eine Entbindung per Kaiserschnitt durch. Diese beauftragte den MDK mit einer Einzelfallprüfung, der mehrere nicht plausible Kodierungen von Nebendiagnosen feststellte, woraufhin die Beklagte 2010 einen Erstattungsanspruch in Höhe von 1.018,30 € mit einem weiteren, unstreitigen Vergütungsanspruch der Klägerin aufrechnete. Im November 2013 erhob die Klägerin Klage vor dem Sozialgericht (SG) gegen diese ihrer Auffassung nach unzulässige Aufrechnung. Das SG wies die Klage als unzulässig ab, da vor Erhebung der Klage kein Schlichtungsverfahren auf Landesebene durchgeführt wurde, obwohl dies seit 01.08.2013 Voraussetzung für die Erhebung einer Klage zur Durchsetzung von Vergütungsansprüchen bis zu einer Höhe von 2.000 € sei. Dass auf Landesebene kein Schlichtungsausschuss bestand, sei prozessual unbeachtlich. Eine Verletzung des Grundsatzes des effektiven Rechtsschutzes komme nicht in Betracht, denn eine entsprechende Klage könne nach Errichtung des Landesschlichtungsausschusses nachgeholt werden, da der Lauf der Verjährung gehemmt werde, so lange kein Landesschlichtungsausschuss errichtet sei. Gegen diese Entscheidung erhob die Klägerin Sprungrevision vor dem BSG und beantragte, das Urteil des SG zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, den zu Unrecht aufgerechneten Betrag an sie zu zahlen. Die Beklagte hielt das Prozessurteil des SG zwar ebenfalls für rechtswidrig, sah die Klage aber aus sachlichen Gründen als unbegründet an und beantragte daher die Zurückweisung der Revision.

Aus Sicht des erkennenden 3. Senates des BSG hatte die Revision insofern Erfolg, als der Rechtsstreit an das SG zurückverwiesen wurde. Die Abweisung der Klage als unzulässig sei zu Unrecht erfolgt, denn es bedurfte nicht der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens auf Landesebene, auch nicht, um eine Vergütungsklage bis zu einer Höhe von 2.000 € zu erheben, da die Voraussetzungen des § 17c Abs. 4 i. V. m. Abs. 4b S. 2 KHG nicht erfüllt waren, der Klageerhebung im November 2013 somit keine rechtlichen Hindernisse entgegenstanden.

Grundsätzlich treffe es zu, dass auf den im Jahre 2009 begründeten Streitgegenstand die erst zum 01.08.2013 in Kraft getretenen Regelungen des § 17c Abs. 4b S. 3 KHG anzuwenden seien, da nach den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechts Änderungen der Rechtslage ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens anzuwenden seien und für eine Einschränkung dieses Grundsatzes § 17c Abs. 4 sowie Abs. 4b KHG keine Anhaltspunkte entnommen werden können. Intention dieser Regelung sei die Entlastung der Sozialgerichte, der nur entsprochen werden könne, wenn die Prozessvoraussetzung der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens auf Landesebene unverzüglich gelte. Unbeachtlich sei hingegen, ob die Vergütungsforderung als unmittelbarer Zahlungsanspruch des Krankenhauses oder als im Wege der Aufrechnung geltend zu machender Rückforderungsanspruch der Krankenkasse erhoben wird.

Die unterbliebene Durchführung eines Schlichtungsverfahrens auf Landesebene könne jedoch nur dann zur prozessualen Sanktion der Unzulässigkeit der Klageerhebung führen, wenn ein solches Schlichtungsverfahren tatsächlich durchführbar sei. Dies setze die Anrufbarkeit eines Schlichtungsausschusses voraus, was dessen tatsächliche Bildung und Funktionsfähigkeit erfordere. Dies bedinge, dass Vereinbarungen zu den näheren Einzelheiten der Durchführung des Schlichtungsverfahrens sowie Regelungen zur Finanzierung der wahrzunehmenden Aufgaben getroffen worden sind. Auch müsse der Schlichtungsausschuss seine Funktionsfähigkeit bekanntgegeben haben. Dabei handele es sich um eine zwar ungeschriebene, aber verfassungsrechtlich gebotene Anwendungsvoraussetzung für den Ausschluss der unmittelbaren Anrufung des SG. Erste und schlechthin unverzichtbare Voraussetzung sei, dass eine obligatorische Schlichtung unter Beachtung der aus Art. 19 Abs. 4 GG abgeleiteten Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes sowie des allgemeinen Justizgewährleistungsanspruches zulässig ist, d. h., überhaupt und in angemessener Zeit durchführbar sei. Da im Zeitpunkt der Klageerhebung in keinem Bundesland ein Schlichtungsausschuss bestanden habe, sei schon diese Voraussetzung nicht erfüllt. Dies führe zwar nicht zu dem vom Gesetzgeber gewünschten Entlastungseffekt der Sozialgerichte, was jedoch hingenommen werden müsse. Eine Entlastung der Gerichtsbarkeit um den Preis der Verletzung der Garantie des effektiven Rechtsschutzes lasse das Grundgesetz nicht zu.

Folge der bundesweit bis Mitte 2014 fehlenden Arbeitsfähigkeit der Landesschlich-tungsausschüsse sei daher die Unanwendbarkeit der Sperrklausel des § 17c Abs. 4b S. 3 KHG ab dem 01.08.2013 so lange, bis tatsächlich arbeitsfähige Landesschlichtungsausschüsse angerufen werden können. Unbestritten sei, dass der Gesetzgeber ein einem Klageverfahren zwingend vorgeschaltetes, außergerichtliches Schlichtungsverfahren vorsehen könne, durch die Verpflichtung der Anrufung der Schlichtungsstelle dürfe ein potentieller Kläger jedoch nicht auf unabsehbare Zeit an der Erhebung einer Klage gehindert werden. Daraus folge, dass aktuell vor Erhebung einer Klage auch bei Streitwerten bis zu 2.000 € kein Schlichtungsverfahren auf Landesebene durchzuführen sei. Dabei gehe die Auffassung fehl, dass die Erhebung der Klage nachgeholt werden könne, da die Nichteinigung über die Errichtung bzw. die Herstellung der Arbeitsfähigkeit der Landeschlichtungsausschüsse unter keinem Aspekt zu einer Hemmung der Verjährung führe. An der Zulässigkeit der Klage ändere sich auch nichts durch die zwischenzeitlich erfolgte Ergänzung des § 17c Abs. 4 KHG um die Sätze 9 bis 11 durch das GKV-FQWG, da nach den allgemeinen prozessualen Grundsätzen zulässig erhobene Klagen auch dann zulässig bleiben, wenn sie Zulässigkeitserfordernisse nicht erfüllen, die erst nach Klageerhebung normiert worden sind.

Darüber hinaus erfordern die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die zulässige Einführung eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens vor der Eröffnung des Rechtsweges eine förmliche Bekanntgabe, welches Gremium ab wann tatsächlich in der Lage ist, diese Aufgaben wahr zu nehmen. Die prozessuale Sperre des § 17c Abs. 4b Satz 3 KHG könne erst dann eingreifen, wenn die Schiedsstelle oder der Landesschlichtungsausschuss der jeweiligen Landeskrankenhausgesellschaft oder dem jeweiligen Landesverband der Krankenkasse förmlich angezeigt habe, dass sie funktionsfähig errichtet sei bzw. die Aufgaben der Schlichtung tatsächlich übernehmen könne. Krankenhäusern und Krankenkassen sei es zur Wahrung des Gebotes der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht zumutbar, selbst zu recherchieren, welches Gremium zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens zuständig sei. Die scharfe Sanktion der Unzulässigkeit einer Klage wegen einer unterlassenen Anrufung eines Landesschlichtungsausschusses müsse an transparente, formalisierte und leicht zu überprüfende Kriterien gebunden sein. Allerdings, so das BSG, sei der fortlaufende Verweis auf die fehlende Arbeitsfähigkeit der Landesschlichtungsausschüsse bzw. deren fehlende Anzeige nicht geeignet, die Errichtung der Landesschlichtungsausschüsse auf Dauer zu verhindern. Zum einen stelle dies ein nicht verfassungskonformes Druckmittel dar, zum anderen sei zu vermuten, dass die Aufsichtsbehörden die Errichtung von Landesschlichtungsausschüssen künftig mit Nachdruck durchsetzen werden.

Die Entscheidung des Gesetzgebers, zumindest vorübergehend die Schiedsstelle nach § 18a Abs. 1 KHG mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Landesschlichtungsausschüsse zu betreuen, habe insbesondere die Frage nach der Rechtsnatur der Entscheidung nach § 17c Abs. 4b S. 1 KHG geklärt. Mit der Ergänzung des § 17c Abs. 4 KHG durch das GKV-FQWG habe der Gesetzgeber die behördliche Schlichtungsentscheidung per Verwaltungsakt vorgesehen, da er die Kompetenz zur Schlichtung zumindest vorübergehend auf die Schiedsstelle nach § 18a Abs. 1 KHG übertragen habe, die nach der Rechtsprechung des 3. Senates eine Behörde im Sinne des Verfahrensrechts darstelle und die per Verwaltungsakt entscheide. Die Aufgaben der Schlichtung seien einer permanent existierenden, paritätisch besetzten und rechtlich verfassten Einrichtung übertragen worden und gerade nicht einer Schieds- oder Schlichtungsperson. Dann könne für den Landesschlichtungsausschuss, dessen Funktion die Schiedsstelle nach § 18a Abs. 1 KHG in unveränderter Ausgestaltung und Zusammensetzung zunächst übernehmen soll, nichts anderes gelten. Dies habe zur Konsequenz, dass Klagen gegen die Entscheidung des Schlichtungsausschusses nach § 17c Abs. 4 KHG gegen diesen selbst zu richten sind. Zwar erkenne der Senat, dass die Qualifizierung der Ent-scheidung als Verwaltungsakt und die sich daraus ergebende Eröffnung einer Klagemöglichkeit gegen den Landesschlichtungsausschuss umstritten sei und kein widerspruchsfreies Konzept erkennen lasse, insbesondere, dass es abhängig von der Höhe der streitigen Forderung und der daran anknüpfenden Verpflichtung zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens zu unterschiedlichen Klagegegnern und Klagewegen komme. Diese Entscheidung des Gesetzgebers könne jedoch durch die Rechtsprechung nicht korrigiert werden. Jedenfalls fehle jeder Anhaltspunkt im Gesetz, wie eine rein vermittelnde Schlichtung ohne abschließende Entscheidung im Rahmen des § 17c Abs. 4b KHG rechtlich umgesetzt werden könne.

Nach alledem sei die erhobene Klage zulässig, jedoch könne das BSG mangels ausreichender Feststellungen des SG zum Sachverhalt nicht in der Sache entscheiden. Die von der Beklagten erhobenen Einwände gehen zudem ins Leere. Da Gegenstand des Rechtsstreites die 2010 vorgenommene Aufrechnung durch die Beklagte mit einer Vergütungsforderung der Klägerin sei, sei der geltend gemachte Vergütungsanspruch der Klägerin noch nicht verjährt. Auch die von der Beklagten behauptete Verwirkung des Anspruches komme nicht in Betracht. Zwar liege zwischen der Aufrechnung und der Klageerhebung ein Zeitraum von 3 Jahren und 4 Monaten, der Zeitablauf allein könne jedoch stets nur zur Verjährung, nicht jedoch zur Verwirkung führen. Voraussetzung der Verwirkung sei neben dem Zeitmoment, dass die Klägerin einen Vertrauenstatbestand dergestalt begründet habe, dass sie die Aufrechnung akzeptieren und ihren Vergütungsanspruch nicht weiter verfolgen werde. Diesbezügliche Anhaltspunkte seien jedoch nicht erkennbar.

Anmerkungen:

Auch nach Vorliegen der Entscheidungsgründe hat sich an der Zweischneidigkeit der Aussagen dieses Urteils nichts geändert. Für die Krankenhäuser äußerst hilfreich sind die Feststellungen des BSG, dass die zwangsweise Durchführung eines Schlichtungsverfahrens auf Landesebene keine Voraussetzung zur Erhebung einer sozialgerichtlichen Klage sein kann, wenn kein Landesschlichtungsausschuss existiert oder arbeitsfähig ist. Die vom BSG zur Begründung seiner Entscheidung herangezogenen verfassungsrechtlichen Grundsätze, insbesondere zur durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Garantie eines effektiven Rechtsschutzes, sind nachvollziehbar und zwingend. Sie würde entwertet, wenn Sozialgerichte eine Klage als unzulässig ablehnen könnten, weil eine Prozessvoraussetzung nicht erfüllt worden ist, obwohl diese vom Kläger objektiv nicht erfüllt werden kann. Bemerkenswert ist, dass das BSG den sich daraus ergebenden Konflikt zwischen der gesetzgeberischen Intention der Entlastung der Sozialgerichte sowie der drohenden Einschränkung des effektiven Rechtsschutzes eindeutig zu Lasten des Gesetzgebers auslegt. Die Bedeutung des effektiven Rechtsschutzes für das BSG zeigt sich zudem darin, dass seiner Auffassung nach die vorherige Durchführung eines Schlichtungsverfahrens erst dann als Prozessvoraussetzung anzuerkennen ist, wenn das zu dessen Durchführung zuständige Gremium seine Zuständigkeit und Arbeitsfähigkeit den Landeskrankenhausgesellschaften und den Landesverbänden der Krankenkassen förmlich angezeigt hat. Der zur eigenständigen Feststellung des zuständigen Gremiums erforderliche Rechercheaufwand sowie die darin liegenden Unsicherheiten erschweren die effektive Rechtsdurchsetzung und sind daher zu vermeiden.

Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass das BSG in seinen Feststellungen mehrmals darauf hinweist, dass der Gesetzgeber augenscheinlich an der Systematik der Landesschlichtungsstellen festhält und insbesondere vor dem Hintergrund der durch das GKV-FQWG eingeführten Konfliktlösungsregelungen auf eine zeitnahe Errichtung der Landesschlichtungsausschüsse drängen wird. Als ungewöhnlich stellt sich die Warnung des BSG insbesondere an die Krankenhäuser dar, die Errichtung der Landesschlichtungsausschüsse mit Hinweis auf seine Ausführungen in diesem Urteil zu unterlaufen, da dies ein nicht verfassungskonformes Druckmittel darstellen würde. Mit welchen Gründen diese Auffassung untermauert werden könnte, verrät das BSG leider nicht, so dass diese Aussage eher als Versuch des BSG zu werten ist, seine Feststellungen zur Errichtung und Anzeige der Arbeitsfähigkeit der Landesschlichtungsausschüsse ein wenig zu relativieren.

Als nachteilig sind die Feststellungen des BSG bezüglich der Art der Entscheidung der Landesschlichtungsausschüsse zu bewerten. Das BSG zeigt selber die Probleme auf, die sich zwangsweise ergeben, wenn man die Entscheidung der Landesschlichtungsausschüsse als Verwaltungsakt qualifiziert, wenn auch nicht umfassend. Neben den unterschiedlichen Rechtswegen führt die Auffassung, die Landesschlichtungsausschüsse entscheiden per Verwaltungsakt, zu einem erheblichen Mehrbedarf an Personal für die Landesschlichtungsausschüsse, da diese nicht mehr nur die anfallenden Aufgaben der Schlichtung zu übernehmen haben, sondern sich zusätzlich mit den gegen ihre Entscheidungen eingelegten Rechtsbehelfen auseinandersetzen müssen. Dabei kann schon der Ansatz der Ausführungen des BSG, warum es sich bei den Entscheidungen der Landesschlichtungsausschüsse um Verwaltungsakte handeln müsse, nicht überzeugen. So schließt das BSG vom Charakter der Entscheidungen der lediglich ersatzweise zuständigen Institution – der Schiedsstelle nach § 18a Abs. 1 KHG – auf den Charakter der Entscheidung der eigentlich nach der Intention des Gesetzgebers zuständigen Stelle – des Landesschlichtungsausschusses, also vom Speziellen auf das Allgemeine, obwohl eher der umgekehrte Schluss zulässig ist.

Auf Grund dieser Feststellungen hat die DKG im Rahmen einer Stellungnahme zum Referentenentwurf des GKV-VSG bereits gesetzgeberischen Handlungsbedarf einge-fordert. Dieser wird in der anstehenden Stellungnahme zum Kabinettsentwurf des GKV-VSG dahingehend präzisiert werden, dass grundsätzlich die Abschaffung der Regelungen des § 17c Abs. 4 sowie des Abs. 4b S. 3 KHG gefordert wird, zumindest jedoch eine Klarstellung durch den Gesetzgeber, dass die Landesschlichtungsausschüsse einen reinen Schlichtungsspruch und keinen Verwaltungsakt darstellen. Diesbezüglich befindet sich die DKG auf einer Linie mit der Bund-Länder-AG, die in ihren Eckpunkten zur Krankenhausreform diese Problematik ebenfalls anspricht und zumindest auch eine Klarstellung für erforderlich hält, dass die Entscheidungen der Landesschlichtungsausschüsse nicht als Verwaltungsakt ergehen.