Dem Rechtstreit lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin befand sich im Zeitraum von Dezember 1999 bis November 2001 wiederholt in ambulanter und stationärer Behandlung des Krankenhauses der Beklagten zu 1 und wurde dort aufgrund von jeweils inhaltsgleichen Wahlleistungsvereinbarungen mehrfach vom Beklagten zu 2 (liquidationsberechtigter Chefarzt) ärztlich behandelt. Die Wahlleistungsvereinbarungen lauteten - soweit hier von Bedeutung - wie folgt:

"…die Liquidation erfolgt nach der GOÄ/GOZ in der jeweils gültigen Fassung. Die GOÄ ist auszugsweise an den Informationstafeln (gegenüber der Patientenaufnahme und im Stationsdienstzimmer) zur Einsichtnahme."

Für die Chefarztbehandlung wurde der Klägerin in elf Abrechnungen ein Gesamtbetrag von 24.424,06 € in Rechnung gestellt, den sie aus eigenen Mitteln beglich. Wegen Verstoßes gegen § 22 Abs. 2 S. 1 Bundespflegesatzverordnung (BPflV) nahm die Klägerin nachfolgend beide Beklagte gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung der geleisteten Beträge in Anspruch. In der zweiten Instanz hatte sie damit auch in Höhe von 5.211,37 € Erfolg. Mit der beim BGH eingelegten Revision verfolgte die Klägerin die noch ausstehende Restforderung gegen beide Beklagte weiter.
Diesem Begehren konnte der BGH im Ergebnis jedoch nicht entsprechen und wies die Revision der Klägerin zurück.

Zur Begründung wies das Gericht im Wesentlichen zunächst darauf hin, dass beide Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen seien, dass die maßgeblichen Wahlleistungsvereinbarungen inhaltlich nicht den Anforderungen des § 22 Abs. 2 S. 1 BPflV genügten. Das Gesetz sehe vor, dass Wahlleistungen vor der Erbringung schriftlich zu vereinbaren seien. Der Patient sei vor Abschluss der Vereinbarung über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen zu unterrichten. Nach der geltenden Rechtsprechung sei eine Wahlleistungsvereinbarung, die ohne hinreichende vorherige Unterrichtung des Patienten abgeschlossen worden sei, unwirksam. Zwar reiche es einerseits aus, wenn der Patient lediglich darauf hingewiesen werde, dass die Abrechnung des selbst liquidierenden Chefarztes nach der GOÄ erfolge. Auch sei nicht erforderlich, dass dem Patienten unter Hinweis auf die mutmaßlich in Ansatz zu bringenden Nummern des Gebührenverzeichnisses der GOÄ detailliert und auf den Einzelfall abstellt die Höhe der voraussichtlich entstehenden Arztkosten in Form eines Kostenvoranschlages mitgeteilt werde. Dennoch habe der Senat folgende Kriterien aufgestellt, an denen sich die Wahlleistungsvereinbarung und Unterrichtung des Patienten zu orientieren habe:

• Eine kurze Charakterisierung des Inhalts wahlärztlicher Leistungen, wobei zum Ausdruck kommt, dass hierdurch - ohne Rücksicht auf Art und Schwere der Erkrankung - die persönliche Behandlung durch die liquidationsberechtigten Ärzte sichergestellt werden soll, verbunden mit dem Hinweis darauf, dass der Patient auch ohne Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung die medizinisch notwendige Versorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte erhält;

• eine kurze Erläuterung der Preisermittlung für ärztliche Leistungen nach der GOÄ (Leistungsbeschreibung anhand der Nummern des Gebührenverzeichnisses; Bedeutung von Punktzahl und Punktwert; Möglichkeit den Gebührensatz je nach Schwierigkeit und Zeitaufwand zu erhöhen); Hinweis auf Gebührenminderung nach § 6 a der GOÄ;

• einen Hinweis darauf, dass die Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen eine erhebliche finanzielle Mehrbelastung zur Folge haben kann;

• einen Hinweis darauf, dass sich bei der Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen die Vereinbarung zwingend auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten liquidationsberechtigten Ärzte erstreckt;

• und einen Hinweis darauf, dass die GOÄ auf Wunsch eingesehen werden kann.

Nachdem die maßgeblichen Wahlleistungsvereinbarungen unstreitig weder den Hinweis enthielten, dass der Patient auch ohne Abschluss einer solchen die medizinisch notwendige Versorgung erhalte, noch die Preisermittlung für die ärztlichen Leistungen erläutert wurde und auch eine Belehrung über etwaige finanzielle Mehrbelastungen fehle, seien die inhaltlichen Anforderungen an eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung nach § 22 Abs. 2 S. 1 BPflV nicht erfüllt. An dieser Bewertung ändere sich auch deshalb nichts, dass die Klägerin die ersten Rechnungen beanstandungsfrei bezahlt habe. Die Anforderung des § 22 Abs. 2 BPflV bezögen sich nach Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung auf die jeweilige einzelne Vereinbarung.

Allerdings könnten die Beklagten dem Bereicherungsanspruch der Klägerin den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensetzen, da die Klägerin über einen längeren Zeitraum die Wahlleistungen entgegengenommen und Vorteile aus ihnen gezogen habe. Sie sei durch die schriftliche Wahlleistungsvereinbarung - wenn auch inhaltlich unzureichend - zumindest ansatzweise über die Tragweite der eingegangenen Verpflichtungen informiert worden. Durch die ersten Abrechnungen der Beklagten war ihr auch die Technik der Preisermittlung nach der GOÄ vor Augen geführt worden. Sie habe über Jahre hinweg die in Rechnung gestellten Entgelte anstandslos bezahlt und war sich aufgrund der fehlenden privaten Zusatzversicherung auch bewusst, dass sie diese Geldleistung aus ihrem eigenen Vermögen zu erbringen habe. Auf diese Weise habe sie deshalb zumindest daran mitgewirkt, dass bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 der Eindruck entstehen musste, die Klägerin werde sich im Nachhinein nicht darauf berufen, dass den gegenseitig ausgetauschten Leistungen ihre rechtliche Grundlage gefehlt habe.

Die Rechtsprechung habe den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung auch schon mehrfach gegen einen Bereicherungsanspruch dieses Inhalts durchgreifen lassen. Der Senat verwies in diesem Zusammenhang auf die Urteile des BGH vom 23. Januar 1981, Az.: I ZR 40/79 und weitere Parallelurteile des dritten Senats vom 1. Februar 2007, Az.: III ZR 281/05 und 282/05. Insoweit bedürfe es einer einzelfallbezogenen tatrichterlichen Würdigung, bei der auch nicht unberücksichtigt bleiben könne, dass die Anforderungen einer ausreichenden Unterrichtung nach § 22 Abs. 2 S. 1 BPflV in der Rechtsprechung des Senats erst geraume Zeit nach den streitbefangenen Vorgängen präzisiert worden seien. Dies lasse den - objektiv vorliegenden - Verstoß der Beklagten zu 1 gegen die Unterrichtungspflicht in einem milderen Licht erscheinen. Insbesondere weil die Klägerin immer wieder die Wahlleistungen abgerufen und in Anspruch genommen habe, sei bei wertender Gesamtschau nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht in der problemlosen Aufrechterhaltung und Abwicklung der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien über einen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg einen besonderen Umstand erblickt habe, welcher der Rückforderung der von der Klägerin erbrachten Gegenleistungen entgegenstehe.

Anmerkungen:

Mit dieser Entscheidung hat der BGH seine zuvor mit den Urteilen vom 27. November 2003 (Az.: III ZR 37/03), 8. Januar 2004 (Az.: III ZR 375/02) und 22. Juli 2004 (Az.: III ZR 355/03) aufgestellte Rechtsprechung zu den Kriterien einer ordnungsgemäßen Wahlleistungsvereinbarung insbesondere mit Blick auf die von den Krankenhausträgern zu beachtende wirtschaftliche Aufklärungspflicht bestätigt und weiter präzisiert. Damit wurde insbesondere auch das von der DKG entwickelte Muster einer Wahlleistungsvereinbarung und das darin enthaltene Berechnungsbeispiel zur Erläuterung der Preisermittlung insgesamt nochmals höchstrichterlich bestätigt. Begrüßenswert sind auch die Ausführungen des Senats in Bezug auf die Geltendmachung des Einwandes einer unzulässigen Rechtsausübung, womit den Interessen der Krankenhäuser in angemessener Weise Rechnung getragen wird. Allerdings muss jedoch berücksichtigt werden, dass es sich bei den vom BSG am 1. Februar 2007 entschiedenen Fällen um Einzelfallentscheidungen mit Ausnahmecharakter handelt. Hätte die Wahlleistungspatientin die Rechnungen erst gar nicht beglichen, so wäre das Gericht vermutlich zu einem anderen Ergebnis gelangt. Gleiches gilt, wenn die Wahlleistungen zeitlich nach den Urteilen des BGH aus den Jahren 2003 und 2004 vereinbart worden wären, denn dann hätte das Krankenhaus zumindest bereits Kenntnis von den gerichtlicherseits aufgestellten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Wahlleistungsvereinbarung bzw. Patientenunterrichtung haben können. Sollte dennoch einmal eine gleichartige Fallkonstellation vorliegen, wie sie das BSG voranstehend entschieden hat, böte sich grundsätzlich an, gegenüber dem Gericht ebenfalls den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung geltend zu machen und diesen mit Blick auf die lange Behandlungsdauer und bislang anstandslos beglichene Rechnungsbeträge zu belegen.

Außerdem weisen wir in diesem Zusammenhang nochmals darauf hin, dass seit dem 1. Januar 2005 die wirtschaftliche Aufklärung des Patienten ebenfalls schriftlich zu erfolgen hat. Wir verweisen diesbezüglich auf unser Rundschreiben Nr. 285/2004. Das Muster der Wahlleistungsvereinbarung der DKG wurde daher entsprechend angepasst und ist als Anlage 6 Bestandteil der 7. Auflage der DKG-Broschüre "Muster Allgemeiner Vertragsbedingungen (AVB) für Krankenhäuser" des Jahres 2005.

Obwohl das vorliegende Urteil die Wirksamkeit einer Wahlleistungsvereinbarung nach  § 22 Abs. 2 BPflV bewertet, sind die Grundsätze aus den schriftlichen Urteilsgründen des BGH selbstverständlich auch auf Wahlleistungsvereinbarungen übertragbar, die nach dem nunmehr geltenden § 17 KHEntgG abgeschlossen werden, da dieser nahezu inhaltsgleich die Regelung des § 22 BPflV übernommen hat.